作者 | 周峰，党建军，陆建红，杨华（最高公民法院），刊登于《公民法律（运用）》2017年第25期第22页，“刑侦案审”公号
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解读明确：在目前情形下，也不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对付性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应该依法认定为刑法意义上的卖淫。
本栏目再解读：“进入式”的性行为应该认定为刑法意义上的卖淫，从列举的“肛交”、“口交”办法理解“进入式”，进入人体相对闭合的器官。而像“手淫”和“乳推”等相对付“开放式”应被打消在外。
《关于审理组织、强制、领导、容留、先容卖淫刑事案件适用法律多少问题的阐明》的理解与适用
一、起草背景和过程
法律实践中创造，各地在审理组织、强制、领导、容留、先容卖淫刑事案件时，存在诸多适用法律分歧一的问题。最高公民法院曾受理多个高等法院就此类案件的请示，在调研事情中也创造此类案件中的不少问题。最高公民法院、最高公民审查院曾经于1992年12月11日发布过《关于实行<全国公民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的多少问题的解答》(以下简称《解答》)，但该解答所寄托的《全国公民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》(以下简称《决定》)有关刑事任务方面的规定已经被现行刑法所吸纳，并且刑法与《决定》比较，在罪刑规定方面有较大变革，因此，《解答》无法办理法律实践中的诸多问题。2013年，最高法院经对法律阐明进行清理，宣告破除了《解答》。因此，有必要对办理此类案件的法律适用问题进行统一、规范。
2012年，最高公民法院审判委员会经谈论，决定对最高公民法院《关于审理组织、强制、领导、容留、先容卖淫刑事案件适用法律多少问题的阐明》(以下简称《阐明》)进行立项。承办部门刑事审判第四庭成立了起草小组，起草了搜聚见地稿，并进行了广泛调研，搜聚了全国各高等公民法院的见地，先后到江苏、四川、广东、河北、海南、浙江、广西等地，召开高院及部分中基层法院同道参加的调研漫谈会。2015年8月29日，刑法改动案(九)公布、履行，对阐明稿所涉及的组织、强制卖淫罪、帮忙组织卖淫罪等进行了修正。此后，起草小组根据刑法改动案(九)的干系规定，对法律阐明稿进行了修正，并多次与公安部治安局、部分省公安厅及部分地市县公安机关治安部门卖力人漫谈，对阐明稿进行了充分谈论。召开了专家论证会，在全国人大常委会法工委果主持下与干系部委召开了折衷会，就阐明稿中的有关问题进行了充分协商，末了决定该阐明由最高公民法院和最高公民审查院联合发布。“两高”经对阐明稿进行修正后，2017年5月8日，最高公民法院审判委员会经谈论，原则通过理解释稿，2017年7月4日最高公民审查院第十二届审查委员会经谈论，通过理解释稿。《阐明》自2017年7月25日起履行。【 】
二、组织卖淫罪的界定及情节严重的认定
(一)关于组织卖淫罪的观点
法律实践中，对如何认定组织卖淫，一贯存在困惑。《解答》规定：“组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强制、领导、容留等手段，掌握多人从事卖淫的行为。”我们认为，《解答》的基本内涵还是精确的。表示在：一是组织卖淫须要具备组织行为，既包括将卖淫职员组织在一起的行为，也包括将卖淫职员组织起来后履行卖淫的行为；二是卖淫者的人数。但是，法律实践也表明，《解答》关于组织卖淫的定义须要完善。
一是组织行为方面。《解答》的毛病有两处：一是随意马虎稠浊领导、容留、先容卖淫与组织卖淫的观点，因此，《阐明》采取了“招募、雇佣、纠集等手段”的表述方法，将领导、容留等手段隐含在组织职员的方法之中，以将组织卖淫与一样平常的领导、容留及先容行为区分开来。二是随意马虎稠浊组织卖淫和强制卖淫的观点。虽然在某种程度上组织卖淫可以包括强制卖淫，但是，强制卖淫涵盖不了组织卖淫。因此，《阐明》将《解答》的“掌握他人卖淫”改为“管理或者掌握他人卖淫”，以表示不少卖淫职员是志愿卖淫，并且接管组织者的管理。
调研中有人提出，组织卖淫行为应表示在行为人的组织性上。经研究认为，刑法中类似于黑社会组织犯罪这类的组织性犯罪与本罪在实质上是不一样的。本罪的罪质特色紧张表示在其组织行为上，如一个人也可以组织他人卖淫，而不是表示在组织者的组织机构上。
二是规模要件即卖淫人数方面。《解答》关于掌握多人卖淫的观点总体上是对的，而且多人便是指三人以上，也符合刑法术语的一样平常理解，在调研中，有见地认为，只要符合“管理或者掌握他人卖淫”的形式，纵然组织一人或者二人也可以以组织卖淫罪处理。为澄清这种认识，并且明确组织卖淫和容留卖淫的差异，同时也避免在同一个法律文件内涌现对一个名词自我阐明的征象，《阐明》将组织卖淫罪中被组织职员的人数明确规定为三人以上。
三是场所要件。在一样平常情形下，组织卖淫行为人是设置或者变相设置卖淫场所的，如以宾馆、洗澡中央、会所为固定场所或者以经营宾馆、洗澡中央、会所等为名，行组织卖淫之实。但近些年来，面对严厉的“扫黄”活动，一些不法之徒采纳动态管理办法，即不建立固定的卖淫窝点，而是利用当代化的交通与通信举动步伐，指挥、掌握着多人从事卖淫活动。这种动态管理模式，将组织卖淫行为化整为零，或者将分散的单个卖淫行为组织起来，既能扩大卖淫的范围，又便于躲避公安机关的追查。这类没有固定场所的组织卖淫行为，依然明显地表示出组织者的管理、掌握行为，即卖淫者并非作为单个个体而存在，而是受制于组织者，随时接管他们的指令去办事，有一定的组织性和纪律性。
基于以上情由，《阐明》第1条规定：“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者掌握他人卖淫，卖淫人数在三人以上的，应该认定为刑法第三百五十八条规定的组织他人卖淫。组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。”
(二)关于组织卖淫罪“情节严重”的认定
1997年刑法第三百五十八条第一款规定了组织、强制卖淫罪“情节严重”的五种环境，但对组织卖淫零的“情节严重”环境没有细化。同时还规定，组织、强制卖淫情节特殊严重的，处无期徒刑或者去世刑，并处没收财产。刑法改动案(九)取消了组织、强制卖淫罪的去世刑，并取消了该罪关于“情节特殊严重”的规定，仅规定“情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并惩罚金或者没收财产。”但对何谓“情节严重”没有作出规定。
而法律实践亟需对“组织卖淫情节严重”进行细化。为知足这一须要，《阐明》从以下几个方面作出了细化的规定。
一是从卖淫职员的人数方面进行规定。据对北京市、上海市、天津市、重庆市、江苏省、福建省、广东省、四川省等八个高等公民法院近五年来(2011-2015年，下同)此类案件的法律统计汇总，组织卖淫案件中，卖淫职员为5人以上的共417件，占同期该类案件数的18.65%；卖淫职员为10人以上的共164件，占同期该类案件数的7.33%；卖淫职员为15人以上的共65件，占同期该类案件数的2.9%；卖淫职员为20人以上的共39件，占同期该类案件数的1.74%。通过对上述八省市组织卖淫案件的剖析，经研究认为，将卖淫人数累计达到10人以上作为组织卖淫“情节严重”的出发点标准，基本能够反响情节严重案件与情节一样平常案件的比例哀求。
二是从分外保护角度进行规定。组织未成年人、孕妇、智障职员、患有严重性病的职员等具有分外身份的人进行卖淫的，认定“情节严重”的卖淫人数标准，依照组织普通职员卖淫人数标准的50%确认，即累计达到5人以上即构成组织卖淫“情节严重”。
三是从社会影响层面考虑而作出相应的规定，即规定“组织境外职员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫”的，只要构成犯罪，就属于“情节严重”。四是从危害后果方面进行规定，将造成卖淫职员自残、自尽或者其他严重后果作为“情节严重”的环境之一。
须要把稳的是，这里的严重后果不是基于组织者的故意行为。如果是组织者的故意行为，则应该照刑法第三百五十八条第三款的规定，以故意杀人、故意侵害罪等对组织者履行数罪并罚。
关于组织卖淫的次数是否可以作为“情节严重”的选项问题。从调研情形看，各地法院普遍赞许不以组织卖淫的次数衡量情节是否严重，而应以管理、掌握卖淫的人数、造成被组织卖淫者伤亡后果及卖淫职员自身的情形，如未成年人、孕妇、智障职员、患有严重性病的人等来认定情节是否严重。由于法律实践中，卖淫的次数问题，取证常日比较困难，在认定的证据上每每会比较缺少。其余，组织卖淫的次数与人数比较，显然人数的危害比次数大得多。当然，《阐明》对次数问题也是有充分考虑的。一是专门设置第10条，将组织、强制、领导、容留、先容他人卖淫的次数，作为在法定刑幅度内的量刑情节。二是将组织卖淫犯罪活动“造孽获利公民币一百万元以上”作为“情节严重”的环境之一。组织卖淫活动获利越多，越能在较大程度上反响其组织卖淫的次数，表示其社会危害性的严重。从网络证据角度来看，获利情形相对随意马虎查明，将获利情形作为情节严重与否的标准，也有利于使一些反侦察意识较强，对卖淫者的信息实施一定保护，致使公安机关查处困难的犯罪分子难以躲避打击。那么，获利多少可以认定为“情节严重”？经搜聚干系方面的见地后，起草小组认为，获利多少不是认定“情节严重”的紧张选项，而是在认定组织卖淫人数存在取证困难时的一个补充手段，因此，不宜太高，也不宜太低。其获利情形应该与组织卖淫犯罪活动连续韶光或者累计韶光一年以上基本相称，因而确定为一百万元。实践中，犯罪分子获利数百万元乃至数千万元的也不在少数。
综上，《阐明》在第2条将六种环境认定为组织卖淫的情节严重：1.卖淫职员累计达十人以上的；2.卖淫职员中未成年人、孕妇、智障职员、患有严重性病的人累计达五人以上的；3.组织境外职员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的；4.造孽获利公民币一百万元以上的；5.造成卖淫职员自残、自尽或者其他严重后果的；6.其他情节严重的环境。
三、帮忙组织卖淫罪的含义及“情节严重”的认定
(一)关于帮忙组织卖淫罪的含义
刑法第三百五十八条第四款规定了帮忙组织卖淫罪的基本观点，即“为组织卖淫的人招募、运送职员或者有其他帮忙组织他人卖淫的行为”。调研中一些法院提出，在制订法律阐明时须要明确三个问题，
一是应该明确帮忙组织卖淫的行为人是否必须对组织卖淫行为“明知”，
二是应该明确其他帮忙组织行为的基本范围，
三是应该对帮忙组织卖淫罪是否以组织卖淫罪的从犯处理作出明确。
关于第一个问题，经研究认为，实践中确实有一些人不知是卖淫职员而认为是运送、招募劳务职员，但实际帮忙了组织卖淫的情形。对此有必要明确不构成帮忙组织卖淫罪。关于第二个问题，《阐明》将刑法第三百五十八条第四款规定的“其他帮忙组织他人卖淫的行为”阐明为“充当保镖、打手、管账人等”。关于第三个问题，经研究认为，刑法单独规定了帮忙组织卖淫罪，就解释，这类行为有详细的罪状和单独的法定刑，应该确定为独立的罪名，适用单独的法定刑，不再适用刑法关于从犯的惩罚原则。既然帮忙组织卖淫罪是一个单独的罪名，对帮忙组织卖淫行为本身，也就可以依照刑法关于共同犯罪的有关规定区分主从犯。
(二)关于帮忙组织卖淫罪的出罪问题
在查处组织卖淫案件时，公安机关每每不仅抓捕组织卖淫者和帮忙组织卖淫者，对帮忙组织卖淫行为性子不明显的职员也可能一并抓获。对此类职员如何处理，在实践中常有困惑。我们认为，应该详细情形详细剖析，不能一概而论地都予以定罪惩罚。如果行为人帮忙组织卖淫行为性子明显的，不论其从事何种帮忙组织行为，均应以帮忙组织卖淫罪定罪惩罚。但对帮忙组织卖淫行为性子不明显的，则不轻易定罪惩罚。如何区分帮忙组织卖淫行为性子是否明显？一是从其事情场所来区分。如果是在暗藏场所、非合法经营场所，则不存在帮忙组织行为性子不明显的问题。这是条件条件。行为人明知是非刑场合，仍旧履行帮忙组织行为，不能认定为帮忙组织性子不明显。因此，在会所、洗澡中央等合法经营场所，是认定帮忙组织行为性子不明显的紧张条件。二因此从事的事情性子来区分。充当保镖、打手、管账等事情的，从其平时事情中就应创造组织卖淫犯罪活动。而从事一样平常的做事性、劳务性事情，如保洁员、收银员、保安员等，就不一定能在主不雅观上具有帮忙组织卖淫的故意。三是从所获取的利益来区分。这是认定行为人与组织卖淫者关系密切程度的主要方法之一。仅领取正常的一样平常性薪酬且无《阐明》第4条第1款所列帮忙行为的，与领取高额人为者，明显不同。上述三个方面应结合起来，确定帮忙组织行为性子是否明显，不能仅从某一方面来区分。
(三)关于帮忙组织卖淫罪的“情节严重”问题
从刑法关于组织卖淫罪、帮忙组织卖淫罪的刑罚幅度配置看，帮忙组织卖淫罪的刑罚幅度实际上相称于组织卖淫罪从犯的刑罚幅度。因此，其“情节严重”的标准，基本可以参照组织卖淫罪“情节严重”的标准来确定。仅对个中造孽获利一项作了调度。紧张考虑帮忙组织卖淫的获利，一样平常情形下明显小于组织卖淫者的获利。因此，阐明按照组织卖淫罪“情节严重”获利出发点的一半即五十万元作为帮忙组织卖淫罪“情节严重”的出发点。其他“情节严重”选项的量化标准与组织卖淫罪“情节严重”的量化标准同等。
四、强制卖淫罪“情节严重”及与强制卖淫干系行为的定性及罪数问题
(一)关于强制卖淫罪“情节严重”的认定
1997年刑法第三百五十八条第一款规定了组织、强制卖淫罪?倩节严重”的五种环境。根据该条规定，强制他人卖淫“情节严重”是指：(一)强制不满十四周岁的幼女卖淫的；(二)强制多人卖淫或者多次强制他人卖淫的；(三)强奸后迫使卖淫的；(四)造成被强制卖淫的人重伤、去世亡或者其他严重后果的。该条第二款还规定，有前款所列环境之一，情节特殊严重的，处无期徒刑或者去世刑，并处没收财产。刑法改动案(九)取消了组织、强制卖淫罪的去世刑，并取消了关于“情节特殊严重”的规定，仅规定“情节严重“的量刑幅度。同时对强奸后迫使卖淫的，规定应该以强奸罪和强制卖淫罪数罪并罚，不再认定为强制卖淫“情节严重”；杀害被强制卖淫职员的，应该以故意杀人罪和强制卖淫罪并罚，不再认定为强制卖淫“情节严重”。因此，如何在刑法改动案(九)的框架内确定强制卖淫情节严重的问题，也显得非常急迫。
起草小组参考1997年刑法对强制卖淫罪“情节严重”的有关规定，基于刑法改动案(九)取消“情节严重”详细规定、取消强制卖淫罪去世刑条款的实际情形，认为仍旧应该规定强制卖淫罪“情节严重”的详细环境，但必须遵照刑法改动案(九)规定的精神，并且强制卖淫罪的“情节严重”标准应该在门槛设置上低于组织卖淫罪。紧张缘故原由是强制卖淫罪的行为人对卖淫职员的人身具有更大的侵害性。以此为立足点，起草小组提出了强制卖淫罪“情节严重”的以下内容：(1)卖淫职员累计达五人以上。此标准参照组织卖淫犯人员的一半标准设置，表示对强制卖淫罪更严厉打击的精神。⑵卖淫职员中未成年人、孕妇、智障职员、患有严重性病的人累计达三人以上。本项规定对未成年人、孕妇、患有严重性病的人而言，人数标准参照组织卖淫犯人员的一半标准设置，表示对强制卖淫罪更严厉打击的精神。(3)强制不满十四周岁的幼女卖淫。本项对付强制幼女卖淫的问题专门作出规定，即强制幼女卖淫的，不须要人数的限定，只要强制幼女卖淫的，即属于“情节严重”。情由有二：其一，与组织卖淫的构成要件哀求组织三人以上卖淫不同的是，强制卖淫罪的构成要件没有人数限定，只要卖淫职员是被强制卖淫的即可。其二，刑法第三百五十九条第二款规定的领导幼女卖淫罪的量刑幅度，相称于领导他人卖淫“情节严重”的量刑幅度。此规定所蕴含的立法精神是，针对幼女履行的犯罪行为应该作为加重惩罚情节。据此，强制幼女卖淫也应该表示比强制其他职员卖淫更严厉的惩罚。(4)造成被强制卖淫者自残、自尽或者其他严重后果的。此规定，与组织卖淫罪情由相同。
(二)关于组织、强制卖淫罪“情节严重”的认定
法律实践中，常有行为人履行组织卖淫行为的同时又履行强制卖淫行为的环境。对此类行为人的犯罪“情节严重”标准如何确定？特殊是组织卖淫未达到“情节严重”标准，强制卖淫亦未达到“情节严重”标准的情形下，能否综合考虑认定为组织、强制卖淫“情节严重”的情节？经研究认为，组织、强制卖淫犯罪是选择性罪名，如果行为人既履行组织卖淫行为又履行强制卖淫行为的，应该以组织、强制卖淫罪定罪惩罚。其“情节严重”的标准，应该依照《阐明》关于组织卖淫罪“情节严重”、强制卖淫罪“情节严重”的标准综合考虑。在组织卖淫、强制卖淫分别均未达到“情节严重”标准的情形下，如果符合规定环境的，依然能综合认定为组织、强制卖淫“情节严重”。
为此，《阐明》第6条第2款规定，行为人既有组织卖淫犯罪行为，又有强制卖淫犯罪行为，且具有以下环境之一的：，以组织、强制卖淫“情节严重”论处：(一)组织卖淫、强制卖淫行为中具有本《阐明》第2条、第6条第1款规定的“情节严重”环境之一的；(二)卖淫职员累计达到本《阐明》第2条第⑴、⑵项规定的组织卖淫“情节严重”人数标准的；(三)造孽获利数额相加达到本《阐明》第2条第(4)项规定的组织卖淫“情节严重”数额标准的。
(三)关于组织、强制卖淫行为人及帮忙组织卖淫行为人履行杀害、侵害、强奸、绑架等犯罪行为的处理
刑法改动案(九)取消了组织、强制卖淫罪的去世刑，对犯罪分子履行杀人、侵害、强奸、绑架行为的，进行了立法上的技能处理，即由原来的一罪惩罚改为数罪并罚。这样，可以确保取消组织、强制卖淫罪的去世刑后，对有杀害、侵害、强奸、绑架等犯罪行为的犯罪分子，如果应该判处去世刑时，可以依法判处去世刑。《阐明》第7条第1款对此作了重申。
由于刑法对帮忙组织卖淫者参与上述杀害、侵害、强奸、绑架行为如何处理没有明确规定，《阐明》第7条第1款对此予以明确，即以共同犯罪论处。在杀人、侵害、强奸、绑架犯罪中，由于刑法改动案(九)已经将这些行为从组织、强制卖淫中剥离出来，作为一个独立的犯罪处理，因此，组织、强制卖淫行为人和帮忙组织卖淫行为人在杀人、侵害、强奸、绑架犯罪中的地位、浸染，并不一定依照他们在组织、强制卖淫犯罪中的地位、浸染来认定，而是依照他们在杀人、侵害、强奸、绑架犯罪中的详细情形确定主从犯地位。
五、领导、容留、先容卖淫罪的构罪标准及情节严重的认定
(一)关于领导、容留、先容卖淫罪的构罪标准
1.关于领导、容留、先容卖淫罪的定罪标准。紧张从以下几个方面考虑：一是从卖淫人数考虑。二是从卖淫职员的种别考虑。三是参照其他法律阐明的范例，对具有同类行为被行政惩罚过的人作出降落人罪门槛的规定。四是根据行为人获利情形确定人罪标准。(1)关于领导他人卖淫问题。虽然刑法关于领导、容留、先容卖淫规定在同一个定罪暈刑条款，但从罪质看，领导他人卖淫，是让本没有卖淫意愿的人走上了卖淫的道路，而容留、先容卖淫的工具，本身便是曾经卖淫，至少是具有卖淫意愿的人。
因此，《阐明》对领导他人卖淫的构罪条件，不作任何人数的限定，即只要领导一人卖淫即构成犯罪。词时，《阐明》对领导幼女卖淫的刑法规定进行了重申。并且规定，对行为人既领导幼女卖淫，又领导其他职员卖淫的，以领导幼女卖淫罪和领导卖淫罪并罚，以增加办理此类案件时的可操作性，并明确《阐明》对领导幼女卖淫犯罪从严打击的态度。⑵关于容留、先容他人卖淫的基本定罪标准。《阐明》将容留、先容二人作为定罪标准，紧张情由，一是符合法律规范的阶梯性规定。根据《治安管理惩罚法》规定，领导、容留、先容他人卖淫的，并不是不管情节轻重，都以犯罪惩罚，而是存在治安惩罚的空间。2008年最高公民审查院、公安部《关于公安机关统领的刑事案件备案追诉标准的规定(一)》78条规定容留、先容卖淫案的备案追诉标准之一是容留、先容二人次以上卖淫(其他标准分别是被容留、先容的人已满十四周岁未满十八周岁，患有艾滋病或者患有梅毒、淋病等严重性病，其他容留、先容卖淫应予深究刑事任务的环境)。可见，以人次打算，一样平常二人次以上才予以刑事备案。二是更具可操作性。法律实践表明，领导、容留、先容人数的认定比次数的认定在证据上更加简便，侦查机关取证的难度也更低些。
2.关于容留、先容分外职员卖淫的定罪标准问题。分外职员指未成年人、孕妇、智障职员、患有严重性病的人。这类职员要么是法律特殊保护的工具，要么其卖淫对社会会造成更大危害，如患有严重性病的人。因此，《阐明》规定，容留上述分外职员卖淫的，不受二人的人数限定，即容留上述职员一人卖淫即构成容留卖淫罪。
3.关于具有同类行为被行政惩罚过的人的定罪门槛问题。《阐明》规定，一年内曾因领导、容留、先容卖淫行为被行政惩罚，又履行容留、先容卖淫行为的，以容留、先容卖淫罪定罪惩罚。这样规定，是由于此类职员主不雅观恶性较深，人身危害性更大些，因此，在定罪门槛上更低些。须要解释的是，《阐明》规定，领导他人卖淫一人即构成犯罪。
但治安管理惩罚法依然有领导卖淫的规定，我们认为，治安管理惩罚法所规定的领导卖淫紧张是指领导他人手淫的情形(这里涉及卖淫的观点，将不才文中详述)。此外，领导他人卖淫未成功的，也可以予以治安惩罚，但均不作刑事惩罚。因此，《阐明》所规定的因领导、容留、先容卖淫被行政惩罚的内容与《阐明》的条文及治安管理惩罚法并不抵牾。由于《阐明》对付领导卖淫行为构成犯罪不须要前科劣迹的条件，因此只对容留、先容卖淫行为，在具有前述前科劣迹的情形下以犯罪化处理。法律实践中，可能存在领导他人手淫等被治安惩罚，又履行领导他人手淫等行为的情形，对此，原则上也不适用刑法惩罚。对领导他人卖淫的犯罪行为，应该严格按照刑法关于犯罪的有关规定认定。
4.关于造孽获利的构罪数额问题。调研中，有的地方法院和公安机关建议将容留、先容卖淫的次数规定一个人罪标准。经研究，如前所述，次数问题在认定证据上有难度，且容留、先容不同的人卖淫和容留、先容相同的人卖淫，从社会影响和危害性来看，肯定前者更大些。但是，容留、先容次数多，纵然是针对同一个卖淫职员，其危害还是相对较大的。为了织密法网，同时考虑查处造孽收入比查处容留、先容的次数更随意马虎，操作性更强，《阐明》从造孽获利的角度，涵括容留、先容卖淫的次数问题，经与干系方面研究，确定造孽获利一万元以上作为定罪标准。
5.关于是否必须以营利为目的才能构成本罪的问题。1979年刑法将以营利为目的作为领导、容留卖淫的犯罪构成要件予以规定。1997年刑法取消了“以营利为目的”的要件规定。刑法条文中，有的犯罪没有规定“以营利为目的”，但实际操作中，还是应该将获利作为构成要件。但是，本罪却不然。之以是取消“以营利为目的”，紧张是考虑到，实践中每每碰着并非“以营利为目的”而是出于淫乱或者其他目的而领导、容留、先容卖淫的情形，如果规定必须“以营利为目的”，就难以深究此类人的刑事任务。[1]为了使法律实务中更加明确此点，《阐明》强调“领导、容留、先容他人卖淫是否以营利为目的，不影响本罪的成立。”
6.关于通过网络、短信发布招嫖信息等公开先容卖淫的定罪问题。调研时，不少公安机关、法院反响，网络、短信发布招嫖信息等公开先容卖淫的情形比较严重，应该予以犯罪化处理。在搜聚见地过程中，全国人大常委会法工委刑法室提出，关于利用网络招嫖问题，在刑法改动案(九)公布前，没有明确规定。但是刑法改动案(九)将利用信息网络发布违法犯罪信息的行为专门规定为犯罪，因此，对付利用网络、短信发布招嫖信息的行为，适用刑法第二百八十七条之一的规定，以造孽利用信息网络罪深究刑事任务更为妥当。对付能够查实，同时线下履行了先容卖淫活动，构成犯罪的，可适用先容卖淫罪深究刑事任务。据此，《阐明》第8条第2款规定：“利用信息网络发布招嫖违法信息，情节严重的，依照刑法第二百八十七条之一的规定，以造孽利用信息网络罪定罪惩罚。同时构成先容卖淫罪的，依照惩罚较重的规定定罪惩罚。”
(二)关于领导、容留、先容卖淫罪“情节严重”的认定《阐明》从人数、造孽获利情形等方面对领导、容留、先容卖淫“情节严重”问题作了规定。
关于人数方面，《阐明》将领导他人卖淫与容留、先容他人卖淫分别对待，将领导、容留、先容一样平常职员卖淫与领导、容留、先容分外职员卖淫差异对待。根据浙江、江苏、广东、上海等地的履历，一样平常都将容留、先容十人卖淫作为“情节严重”的出发点，《阐明》采纳了这一相比拟较成熟的做法。同时，领导他人卖淫的，按照容留、先容卖淫人数的一半打算，即以五人为出发点，领导、容留、先容分外职员卖淫的，减半打算“情节严重”的出发点。据此，《阐明》第9条规定，“领导五人以上或者领导、容留、先容十人以上卖淫的”，应该认定为“情节严重”。“领导三人以上的未成年人、孕妇、智障职员、患有严重性病的人卖淫，或者领导、容留、先容五人以上该类职员卖淫的”，应该认定为“情节严重”。关于以造孽获利为依据认定“情节严重”的问题，《阐明》以构成犯罪基数的五倍即一万元的五倍五万元作为“情节严重”的出发点标准。
须要解释的是，领导、容留、先容卖淫是选择性罪名。如果被领导卖淫的人数达到五人以上的，即构成“情节严重”。如果被领导卖淫的人数不到五人，但被领导、容留、先容卖淫的人数达到十人以上的，也构成“情节严重”。
六、关于组织、强制、领导、容留、先容卖淫次数的处理
总的来说，认定组织、强制、领导、容留、先容他人卖淫“情节严重”，应该从卖淫人数、韶光长度、社会影响等方面综合考虑，不能仅以卖淫次数认定“情节严重”。《阐明》对付组织、强制、领导、容留、先容卖淫的“情节严重”，紧张从人数及造成的后果考虑，并且将造孽获利情形作为认定犯罪构成和犯罪情节严重的依据之一。但是，卖淫次数在已经查实的情形下，在法定刑幅度范围内应该作为量刑的情节予以考虑。根据以上考虑，《阐明》第10条规定，“组织、强制、领导、容留、先容他人卖淫的次数，作为酌定情节在暈刑时考虑。”此规定，既在于明确犯罪构成、犯罪情节严重的认定不以卖淫次数为边界，又在于辅导各级法院在办理此类案件时，如何利用好卖淫次数这一事实成分。
七、传播性病罪的认定及故意传播艾滋病的处理
(一)关于传播性病罪的有关问题
1.如何界定行为人对自己患有性病的“明知”。传播性病罪以行为人明知自己患有严重性病为条件，但法律实践中，行为人常否认知道自己患有性病，因此有必要对哪些情形下能够认定行为人明知自己患有性病予以明确。为此，《阐明》第11条第1款规定了应该认定为明知自己患有性病的三种环境，即(一)有证据证明曾到医院或者其他医疗机构就医或者检讨，被诊断为患有严重性病的；(二)根据本人的知识和履历，能够知道自己患有严重性病的；(三)通过其他方法能够证明行为人是“明知”的。
2.关于严重性病的范围。刑法关于“严重性病”仅列举了梅毒、淋病，其他严重性病未作明确规定。全国人大常委会法制事情委员会刑法室编著的《中华公民共和国刑法改动案(九)解读》认为，[2]对其他“严重性病”，法律机关应在传染病防治法中规定的性病和卫生部规定实施性病监测的性病范围内从严节制，不能将普通性病都作为严重性病，防止扩大打击面。也便是说，该性病必须是与梅毒、淋病的危害特点相称的性病。《阐明》采取了这一不雅观点，并据此规定：其它性病是否认定为“严重性病”，应该根据传染病防治法、《性病防治管理办法》的规定，在国家卫生与操持生养委员会规定实施性病监测的性病范围内，依照其危害、特点与梅毒、淋病相称的原则，从严节制。
3.传播性病罪是否属结果犯？行为人明知自己患有严重性病而卖淫、嫖娼后，被害人是否实际染上严重性病，取决于多方面的缘故原由，同时，性病的产生发火也有个过程，有的个体潜伏期乃至达数年。因此，如果将发生严重性病的传染结果作为传播性病罪的构成要件，随意马虎使犯罪分子躲避打击。因此，《阐明》规定，传播性病行为是否实际造成他人染上性病的后果，不影响本罪的成立。
须要解释的是，有的行为人虽然明知自己患有严重性病而卖淫、嫖娼，但把稳采纳了防护方法，又确实没有致他人染上严重性病的，一样平常不以传播性病罪处理。
(二)关于故意传播艾滋病的定罪问题
刑法第三百六十条所列举的严重性病中，并未列举出艾滋病。而艾滋病的危害，实际卜.远远大于梅毒、淋病等。梅毒、淋病等严重性病，基本可以经由治疗而病愈，艾滋病则很难根治，且易致人去世亡。全国人大常委会法制事情委员会刑法室编著的刑法改动案(九)解读认为，性病包括艾滋病。法律实践中，对此争议比较大。有学者及法律事情者提出，考虑到传播艾滋病与其他性病在侵害法益、侵害办法及所涉及人群等方面的相似性，以及艾滋病的高度传染性、对人体的严重危害性和不可治愈性，建议将传播艾滋病认定为传播性病罪为宜，但在量刑上，对故意传播艾滋病的行为人，予以从重惩罚。也有的提出，对故意传播艾滋病的行为应该以故意侵害罪等罪名定罪惩罚。
我们经研究认为：
1.关于艾滋病的性子，应该认定为严重性病。根据有关法规、规章的规定，并征询国家卫生与操持生养委员会意见后，我们认为，艾滋病属于性病，而且是最严重的性病。卫生部1991年8月12日发布的《性病防治管理办法》2条明确将艾滋病规定为性病的一种，并列于淋病、梅毒之前。国务院2006年1月18日通过的《艾滋病防治条例》表明，国家把对艾滋病的防治放到了更加主要的计策高度，以将艾滋病与其他性病差异开来。《艾滋病防治条例》62条规定，艾滋病病毒传染者或者艾滋病病人故意传播艾滋病的，依法承担民事赔偿任务；构成犯罪的，依法深究刑事任务。2013年1月1日起施行的修正后的《性病防治管理办法》更加重视艾滋病的防治。该办法在艾滋病的防治机制、咨询及疫情上报方面均与一样平常性病一起规定，并突出艾滋病的预防事情。如该办法第四条规定，“性病防治事情与艾滋病防治事情相结合，将性病防治事情纳入各级艾滋病防治事情折衷机制，整合防治资源，实施性病艾滋病综合防治。”国家卫计委在复函中也称：根据艾滋病的危害程度和特点，当前艾滋病较梅毒、淋病属于危害更加严重的性病。
2.关于故意传播艾滋病的定性。由于艾滋病属于最严重的性病，因此，《阐明》规定，明知自己患有艾滋病或者传染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的，以传播性病罪，从重惩罚。
在调研中，有见地提出，有的行为人通过卖淫、嫖娼传播艾滋病的目的，便是报复社会或者使被传播者罹病去世亡或者无法治愈。有的艾滋病患者不一定通过卖淫嫖娼的路子，而是通过其他办法传播，如一夜情、通奸等，这些行为危害极大。比拟，如何适用法律，法律实践中存在困惑。如果有证据能够证明行为人是出于故意侵害等目的而传播艾滋病的，仅仅以传播性病罪惩罚，明显有轻纵犯罪之嫌。为此，《阐明》将故意传播艾滋病行为，分两种情形予以规定。一种情形是，明知自己患有艾滋病或者传染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼，但没有致使他人传染艾滋病病毒的，以传播性病罪定罪惩罚。另一种情形下，故意传播艾滋病病毒致使他人传染艾滋病病毒的，以故意侵害罪定罪惩罚。个中，卖淫、嫖娼以外的性行为，以“故意不采纳戒备方法”为条件。这紧张是考虑到艾滋病患者的生活、交友等方面不应受到歧视，而应该受到尊重。只要采纳戒备方法，其正当的性权利应该得到依法保护。但是由于艾滋病病毒的易传染性，这类人与他人发生性关系时，应该采纳戒备方法，确保不致艾滋病病毒的传染。
关于致使他人染上艾滋病病毒的伤情问题。经研究，并经搜聚国家卫生与操持生养委员会等部门及部分专家的见地，认为，刑法第九十五条对重伤的定义中，第三项“其他对付人身康健有重大侵害的”，可以适用于故意将艾滋病传染给他人，并致使他人染上艾滋病的环境，即染上艾滋病病毒的，可以认定为重伤。至于重伤等级，在《人体损伤程度鉴定标准》修正前，一样平常可依照刑法第二百三十四条第二款规定，犯故意侵害罪“致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑。”如果致人去世亡的，则可在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者去世刑”的幅度内量刑，但适用去世刑应该格外慎重。
八、分外行业职员透风报信行为的认定
刑法第三百六十二条规定，旅社业、饮食做事业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的职员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子透风报信，情节严重的，依照本法第三百一十条的规定定罪惩罚。第三百一十条文规定，明知是犯罪的人而为其供应隐蔽处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者牵制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。
在法律实践中，对如何适用刑法第三百六十二条和第三百一十条仍旧存在困惑。1.透风报信时，卖淫嫖娼还未构成犯罪仅是违法的，是否可适用刑法第三百六十二条和第三百一十条？2.刑法第三百一十条包括窝藏罪和包庇罪两罪名，透风报信行为应定窝藏罪还是包庇罪？3.透风报信者事先与犯罪分子通谋的，如何惩罚？4.如何认定“情节严重”？
经研究，我们认为：
1.为未构成犯罪仅是违法的卖淫嫖娼者透风报信，也可适用刑法第三百六十二条和第三百一十条。情由在于：对第三百六十二条规定的行为的定罪虽然引用第三百一十条，但其犯罪构成却是独立的，即犯罪构成不依照第三百一十条的规定，而是由第三百六十二条规定。根据第三百六十二条的规定，特定行业从业职员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子透风报信，情节严重的，即构成犯罪，并依照刑法第三百一十条规定处理。而公安机关查处卖淫、嫖娼活动未必就仅查处组织、强制、领导、容留、先容卖淫犯罪活动，也可能查处卖淫、嫖娼活动本身。而卖淫、嫖娼，除明知自己患有严重性病卖淫嫖娼的行为及嫖宿不满十四周岁的幼女构成犯罪以外，一样平常的卖淫嫖娼行为非犯罪行为，本来无所谓包庇的问题。但鉴于对这种违法行为的包庇性子较为严重，刑法作出与一样平常包庇犯罪所不同的规定，将包庇的工具界定为违法犯罪分子。
2.刑法第三百六十二条规定的透风报信行为可定包庇罪。情由是：(1)之前的法律阐明均未对刑法三百六十二条的行为定窝藏罪还是包庇罪作出规定。(2)刑法第三百六十二条的行为依照第三百一十条定罪惩罚是一项法律拟制规定，并不以卖淫嫖娼行为构成犯罪为必要条件，卖淫嫖娼仅构成违法的也不影响本罪的成立。(3)刑法第三百六十二条的行为依照刑法第三百一十条规定定罪惩罚，不必适用第三百一十条规定的犯罪构成，只须要适用第三百一十条规定的罪名和刑罚即可。(4)窝藏、包庇罪是选择性罪名，一样平常情形下，根据行为性子确定一个罪名即可。(5)刑法第三百六十二条的行为，从实质上看，是一种透风报信的行为，定窝藏罪还是定包庇罪，可根据一样平常理解和实践做法确定。陈兴良教授主编的《刑法疏议》认为以包庇罪论处；[3]最高法院研究室编的《中华公民共和国刑法修订本》也将刑法第三百六十二条的行为表述为包庇罪。(6)罪名问题，在无明确定论的情形下，由最高法院以法律阐明的形式确定后，全国法院即可遵照。
3.事前与犯罪分子通谋的，以共同犯罪论处。对此，法律实践中一样平常也是这样做的。为避免实务操作中将事前通谋型的透风报信行为以包庇罪处理而放肆犯罪，《阐明》明确规定以共同犯罪处理是有必要的。
4.透风报信“情节严重”的认定。透风报信，情节严重的，才以包庇罪定罪惩罚。据统计，各级法院审理的此类案件极少，各地普遍哀求对如何认定“情节严重”作出明确的细化规定。公安机关也哀求作出相应规定，以增加侦查事情中的可操作性，更有利于精准打击此类犯罪。《阐明》结合本罪的特点，从透风报信本身的情形，透风报信妨害法律的危害程度，透风报信者所得到的造孽利益等方面，对透风报信“情节严重”的环境作出规定。(1)关于透风报信本身的情形。包括向谁透风报信，报信人自身的主不雅观恶性和人身危险性。《阐明》将“向组织、强制卖淫犯罪集街透风报信”、“二年内透风报信三次以上”、“一年内因透风报信被行政惩罚，又履行透风报信行为”等三种环境列为“情节严重”，应该深究刑事任务。(2)透风报信造成的危害情形。紧张是指透风报信行为实际上已经造成严重妨害刑事深究的后果发生。《阐明》将“致使犯罪集团的紧张分子或者其他共同犯罪的正犯未能及时归案的”、“造成卖淫嫖娼职员逃跑，致使公安机关查处犯罪行为因取证困难而撤销刑事案件的”等两种环境列为“情节严重”，应该深究刑事任务。(3)透风报信者获利情形，考虑到本罪是加入犯，其实际获利一样平常情形下会比组织、强制、领导、容留、先容卖淫罪的本犯低，因此，其造孽获利构成的出发点标准也应适当降落。鉴于本罪与掩饰笼罩、遮盖犯罪所得、犯罪所得收益罪比较，两者的紧张危害性都是妨害法律秩序，因而，参考最高公民法院《关于审理掩饰笼罩、遮盖犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律多少问题的阐明》1条关于掩饰笼罩、遮盖犯罪所得及其产生的收益的犯罪数额规定，确定罪造孽获利一万元为构成犯罪的出发点。
九、此罪与彼罪、一罪与数罪的问题
1.关于既组织卖淫，又强制卖淫，如何定罪的问题。行为人既有组织卖淫行为，又有强制卖淫行为的，依照组织、强制卖淫罪定罪惩罚，其“情节严重”的认定，依照《阐明》第6条第2款确定。
2.关于组织卖淫活动中并有领导、容留、先容卖淫行为的定罪问题。一种情形是对被组织卖淫的人有领导、容留、先容卖淫行为的，依照惩罚较重的规定惩罚。一样平常情形下，组织卖淫罪的惩罚重于领导、容留、先容卖淫罪，但领导的工具是不满十四周岁的幼女时，则存在领导幼女卖淫罪重于组织卖淫罪的可能，即：组织卖淫未达到情节严重时，其法定刑幅度为五年以上十年以下有期徒刑，而领导幼女卖淫罪的法定刑幅度为五年以上(十五年以下)有期徒刑，此时，领导幼女罪的惩罚重于组织卖淫罪，应依照领导幼女罪定罪惩罚，组织卖淫行为作为犯罪情节考虑。如果组织卖淫犯罪达到“情节严重”时，因其法定最高刑为无期徒刑，应该以组织卖淫罪一罪定罪惩罚。另一种情形是，对被组织卖淫者以外的其他人履行领导、容留、先容卖淫行为的，则仍应该分别定罪，实施数罪并罚。
3.领导、容留、先容卖淫罪的罪名确定。应该根据行为人履行的详细行为确定罪名。如行为人既领导又容留又先容卖淫的，定领导、容留、先容卖淫罪，只履行个中两项或一项行为的，以行为性子定，如领导、容留卖淫罪；领导、先容卖淫罪；容留、先容卖淫罪；领导卖淫罪；容留卖淫罪；先容卖淫罪。
4.行为人既领导他人卖淫，又领导幼女卖淫的定罪问题。依照《阐明》第8条第5款的规定，以领导幼女卖淫罪和领导卖淫罪并罚。
十、刑法意义上“卖淫”观点的理解
关于如何理解刑法意义上的“卖淫”一词，理论界有一定的争议，法律实践中争议更大。认识相对同等的紧张有：(1)对传统意义上的供应性交做事并收取财物的行为应该认定为卖淫。(2)男性也可以供应卖淫做事。随着社会的发展变迁，男性也存在为获取物质利益而与不特定的女性发生性关系的征象。将此征象理解为卖淫，已经得到了立法和法律切实其实定。1979年刑法第一百四十条规定：“强制妇女卖淫的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第一百六十九条规定：“以营利为目的，领导、容留妇女卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者牵制；情节严重的，处五年以上有期徒刑，可以并惩罚金或者没收财产。”《决定》将强制妇女卖淫罪细化为组织(他人)卖淫罪、强制(他人)卖淫罪，将领导、容留妇女卖淫罪也修正为领导、容留、先容(他人)卖淫罪，并增加规定了领导幼女卖淫罪。1997年刑法修订时，采取了《决定》中关于组织、强制、领导、容留、先容卖淫罪的表述。（3）肛交、口交应该列入卖淫的办法。这既是对传统卖淫观点的打破，也能被大众所认同，在男男可以卖淫、女女可以卖淫的现实情形及法律规定下，肛交、口交显然是同性卖淫的紧张办法，且异性卖淫也可采纳肛交、口交的办法。三者的共性都是一方生殖器进入另一方的体内，均属于进入式性活动。并且，从传播性病的角度看，此三种办法，均可引起性病的传播。
争议最大的是供应手淫等非进入式而是打仗式的色情做事能否认定为刑法意义上的卖淫？
对此，各地理解不一，学界争议也不小。起草小组经广泛调研，充分论证和协商后，仍未能取得一存问见。但是，公安部曾经于2001年2月18日作出公复字[2001]4号的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》。该批复称：根据《中华公民共和国治安管理惩罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应该依法处理。这一批复能否作为认定刑法意义上卖淫观点的依据？我们认为，刑法上卖淫的观点，严格说属于立法阐明的权限范围，不宜由法律机关做出阐明。
但是，法律实践中应该明确如下几点：
第一，法律阐明未对卖淫的观点作出阐明，属于权限缘故原由，但这并不影响各地法律实践的处理。
第二，行政违法不等同于刑事犯罪，违法观点也不等同于犯罪观点。违反行政法律、法规的行为不等同于构成犯罪。前述公安部的批复，依然可以作为行政惩罚和干系行政诉讼案件的依据，但不能作为定罪依据。行政法规扩大阐明可以把所有的性行为办法都纳入到卖淫行为办法并进行行政惩罚，但刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及阐明应遵照谦抑性原则，法律阐明对刑法不应进行扩展阐明。
因此，法律实践中对付如何认定刑法意义上的卖淫，应该依照刑法的基本含义，结合大众的普遍理解及公民的犯罪生理预期等进行认定，并严格遵照罪刑法定原则。据此，不宜对刑法上的卖淫观点作扩大阐明，刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的“卖淫”，因而对干系行为就不宜定罪。第
三，在目前情形下，也不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对付性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应该依法认定为刑法意义上的卖淫。
第四，待条件成熟时，应该建议由立法机关作出相应阐明或由立法直接规定。